В последние недели пользователи Facebook активно делают перепосты статей вроде «Новый закон убивает сюжетную фотографию», «В ЕС запретили публикацию фотографий третьих лиц без их согласия», «Размещая фото у себя на странице Facebook за рубежом, следует ожидать неприятностей на границе» и другие.
Справедливы ли подобные опасения?
После детального анализа текста Регламента Европейского парламента и Совета ЕС 2016/679 от 27.04.2016 о защите физических лиц в связи с обработкой персональных данных и о свободном движении таких данных становится понятно, что из этого - только мифы, а какие наши привычки и правда могут привести к неприятным последствиям.
Миф 1. В регламенте запрещено любое использование фотографии человека без его согласия
На самом деле: Регламентом существенно расширено понятие персональных данных физического лица, включая не только его имя, адрес, но и онлайн-идентификатор и любой фактор, который является определяющим для физической, физиологической, генетической, умственной, экономической, культурной или социальной сущности лица. Таким образом, под понятие персональных данных подпадает и IP-адрес, e-mail, страницы в социальных сетях и т.п.
В Регламенте приведено также понятие биометрических данных, в перечень которых входит изображение лица, позволяющее однозначно идентифицировать физическое лицо. Обращаем внимание на термин «однозначно идентифицировать». Таким образом, изображение должно быть настолько четким, чтобы полностью идентифицировать его принадлежность определенному лицу.
Интересным является положение пункта 51 преамбулы Регламента, цитирую: «Обработку фотографий нельзя систематически считать обработкой специальных категорий персональных данных, поскольку термин «биометрические данные» распространяется на них, только если их обрабатывают с помощью специальных технических средств, позволяющих однозначную идентификацию или аутентификацию физического лица».
Дополнительно к специальным требованиям по обработке персональных данных, а именно наличию согласия субъекта на использование его фотографии, необходимо применять общие принципы Регламента, в частности в части условий правомерной обработки.
«Правомерное использование» предусматривает, среди прочего, и случаи, когда обработка персональных данных необходимо для целей «законных интересов» (legitimate interests - на языке оригинала) субъекта, использующего эти персональные данные, в нашем случае - фотографии. Таким образом,
не во всех случаях фотографирование человека и последующее использование такого изображения требует согласия.
Исключением является обработка фотографий в ходе законной деятельности учреждения, ассоциации или любого другого некоммерческого органа с политической, философской, религиозной целью или для целей профессионального союза при условии, что обработка касается исключительно членов и бывших членов органа или лиц, регулярно поддерживающих контакт с ними в связи с его целями (например, общее фото членов политической партии во время ежегодного съезда и т.д.).
Миф 2. Получение фотографом согласия на любую фотосъемку
На самом деле: вышеуказанное определение «legitimate interests» толкуется как использование персональных данных людей способом, который они предсказуемо ожидают и который имеет минимальное влияние на их частную жизнь.
То есть если фотограф делает фотографии гостей на свадьбе, то они предсказуемо ожидали, когда получили приглашение, что будет фотосъемка! Фотограф заключает договор с молодоженами на фото- и видеосъемку, и это его «законный интерес». Уместно, конечно, в таком случае в приглашении делать отметку «Предполагается фото- и видеосъемка гостей свадьбы». Если кто-то из гостей хочет избежать объектива, то он может об этом сообщить организаторам свадьбы.
Что касается, например, спортивных и других крупных публичных мероприятий, то люди, посещая их, также предсказуемо ожидают, что фотографы будут присутствовать в целях надлежащего освещения события в прессе. Здесь стоит не забывать размещать соответствующие объявления, например: «Внимание! Проводится фото- и видеосъемка с целью размещения сообщения о мероприятии на следующей интернет-странице хххххх. Если вы не хотите, чтобы вас снимали, пожалуйста обратитесь к организаторам мероприятия (контакты)».
Звучит безумно, и кажется, это почти невозможно реализовать в присутствии, например, тысяч болельщиков. И все же некоторые креативные идеи, например бумажные браслеты определенного цвета, сообщат фотографу о запрете снимать человека и не дадут ни единого шанса на претензии со стороны субъекта персональных данных. Но 99,99% болельщиков будут счастливы от шанса попасть в хроники!
Вместе с тем, не следует забывать о праве человека позже обратиться с требованием удалить с ресурса его фотографию, и это требование нужно удовлетворить.
Право на стирание, или "право быть забытым" по первому требованию физического лица-носителя персональных данных должно быть удовлетворено в соответствии со статьей 17 Регламента немедленно после обращения.
Также нужно быть осторожным с использование термина "legitimate interests", ведь он не распространяется на случаи, когда над такими интересами преобладают интересы фундаментальных прав и свобод, особенно если субъектом данных является ребенок. Следовательно, не стоит размещать фотографии больных людей, людей с инвалидностью без их согласия.
Миф 3. Больше никаких селфи в людных местах Европы
На самом деле: по логике европейского законодателя, нужно различать цели использования фотографий. Так, пункт 18 преамбулы Регламента четко устанавливает, что его требования не применяются к обработке персональных данных физическим лицом в ходе чисто личной или бытовой деятельности, а следовательно, никоим образом не связанной с профессиональной деятельностью: «Личную или бытовую деятельность может составлять... ведение социальных сетей».
То есть размещение собственного фото на фоне Кельнского собора и случайных прохожих на личной странице в социальной сети, а тем более на закрытых страницах, или с доступом для ограниченного круга пользователей, не является нарушением норм Регламента. Даже если это фото было загружено непосредственно на территории ЕС.
Другое дело, если случайный прохожий увидит свое изображение (1 шанс из 1000, но он существует) и обратится к вам с просьбой удалить этот файл. И уже тогда вам решать, поставить смайл на фото вместо лица этого человека, чтобы его невозможно было идентифицировать, или вообще удалить фото.
В то же время блогерам, имеющих миллион подписчиков в Инстаграм и активно использующим свою страницу с целью рекламы и получения прибыли, следует быть более осторожными с использованием фотографий, где запечатлены другие лица, не дававшие согласия на размещение их фотографий.
Миф 4. Наступление на свободу прессы
На самом деле: Возникает вопрос, что делать street-фотографам-корреспондентам, фотохудожникам, которые снимают случайных прохожих в ходе творения собственного искусства? Если сначала у «модели» брать письменное согласие, а потом фотографировать, то разрушается этот магический момент случайности.
Все же надежду вселяет статья 85 Регламента, которая обязывает государства-члены на законодательном уровне согласовать право на защиту персональных данных с правом на свободу слова и свободу информации, в том числе обработки для целей журналистики и целей научной, художественной или литературной деятельности. Таким образом,
страны ЕС должны найти «золотую середину» между «драконовскими» требованиями Регламента и потребностями свободной прессы и искусства.
Например, в Германии существует старый закон 1907 «Kunsturhebergesetz», обжалованный-переобжалованный в судах. Этот закон был разработан как реакция на первых папарацци, снявших Отто Бисмарка на смертном одре. Закон запретил снимать людей без их согласия, но уже в современное время Конституционный суд Германии установил, что «уличная» фотография защищена Конституцией, поскольку является искусством.
И хотя после вступления Регламента в силу национальное законодательство по персональных данных в странах ЕС не будет действовать, вышеуказанная статья 85 Регламента дает понимание, что ситуация с фотографиями для целей печати и искусства должна решиться в ближайшем будущем определенным законодательным образом.
Подытоживая изложенное, отметим, что Регламент, конечно, доставит хлопот всем в ЕС при использовании и размещении фотографий физических лиц. Агентствам нужно обязательно разработать простую форму для согласия моделей.
Компаниям, использующим фото такой модели в рекламе своей продукции, нужно прописывать в договорах с агентством, что контрагент получил соответствующее согласие на использование изображения в необходимых целях.
В публичных местах нужно вывешивать соответствующие сообщения. Также надо следить за законами, которые будут приниматься странами ЕС в будущем о правах фотокорреспондентов и журналистов на информацию и фотохудожников.
Но если вы хотите разместить фото на Facebook на фоне, например, Эйфелевой башни, и при этом иметь абсолютную уверенность, что это никого не смутит - тогда стоит сделать его доступным только для аудитории «Друзья». Или, если случится невероятное и случайный прохожий увидит себя на вашем фото - будьте готовы зарисовать «смайликом» лицо, если он или она об этом попросит.