Анексія Криму в 2014 році та експропріація представниками держави-окупанта величезної кількості підприємств та їхніх активів завдала величезних збитків не лише українській державі, а й конкретним бізнесам.
Частина з них вже кілька років поспіль веде юридичну боротьбу з державою-агресором. В тому числі – використовуючи механізми, які надає міжурядова угода про заохочення та взаємний захист інвестицій (далі – Угода), що гарантує захист, зокрема, від незаконної експропріації.
Тож найбільші компанії, що втратили власність на півострові і можуть дозволити собі витрати на юридичні процеси, почали позиватися проти Росії до інвестиційних арбітражів на підставі цієї Угоди. Яка, до слова, не розділяє цей захист на підставі форми власності компаній.
Відтоді "Європейська правда" не раз розповідала про перемоги українських бізнесів у боротьбі з державою-окупантом.
Але цього тижня перемоги вперше досягла Росія.
Юристи РФ добилися скасування рішення арбітражу в апеляції та повідомили, що планують застосувати цей "прецедент" для скасування й інших рішень.
"Європейська правда" розібралася з цим рішенням. Погана новина у тому, що це рішення справді винесене на користь РФ. Добрих новин дві – по-перше, це рішення не остаточне, по-друге, воно точно не створює прецеденту для інших справ. І ми готові це довести.
А ще велике здивування викликає текст рішення французького суду, який містить гранично некоректні тези та, по суті, не заперечує "входження" до РФ протиправно анексованого півострова.
І це, напевно, вимагає окремої реакції української держави.
Від перемоги до поразки
Ощадбанк став першою українською державною компанією, що звернулася до арбітражу за Угодою через експропріацію її майна в Криму – у січні 2016 року. Справу розглядав арбітражний суд ad hoc у Парижі, утворений відповідно до Арбітражного регламенту Комісії Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL).
Той процес завершився перемогою позивача.
Арбітражний трибунал підтвердив, що Росія експропріювала інвестиції банку на території півострова, та визнав, що Угода поширюється на кримські інвестиції банку. Тут треба зауважити, що Росія відмовилася брати участь у тому процесі та обмежилась листом до арбітрів з короткими запереченнями щодо юрисдикції.
Але це не є підставою для зупинки арбітражу.
Тож 26 листопада 2018 року трибунал присудив рекордну для цих справ компенсацію – $1,1 млрд та відсотки. Детальніше про ці та інші кримські рішення розповідала "Європейська правда".
Та рішення міжнародних арбітражних трибуналів не є остаточними – вони можуть бути оскаржені та скасовані відповідно до законодавства тієї країни, за процесуальними правилами якої проводився арбітраж (це називається "seat of arbitration", тобто місце арбітражу).
У справі Ощадбанку місцем арбітражу обрали Париж, отже, саме до французького суду Росія оскаржила невигідне для себе рішення – і виграла.
Підставою для скасування, як йдеться у рішенні Апеляційного суду Парижа (далі – "Суд") від 30 березня 2021 року, стало неправильне встановлення арбітражем своєї компетенції щодо розгляду справи.
Українська компанія все ще має право оскаржити це рішення до касаційного суду протягом двох місяців, і вона планує це зробити. Але перед тим, як поділитися висновками, варто описати аргументи сторін.
Позиція Російської Федерації
А довести це росіянам допомогло те, що Угода про захист інвестицій, природно, має обмежений термін дії і не охоплює період до здобуття Україною незалежності та перші місяці незалежності. Натомість РФ доводить, що історія Ощадбанку нерозривно пов’язана з банківською системою Радянського Союзу, а кримське відділення, мовляв, існувало ще у ті часи.
Можна виділити чотири аргументи російської сторони
1) Ключова теза позиції РФ – те, що Угода застосовується до інвестицій, здійснених тільки після 1 січня 1992 року. І хоча формально кримське відділення було створене 2 січня 1992 року, та усі його активи були передані у власність Ощадбанку ще в 1991 році, і тоді ж банк почав свою діяльність в Криму.
ДОВІДКА Цей пункт угоди важливий, тому процитуємо його дослівно. Угода була підписана у 1998 році та набула чинності в 2000 році, але вона діє ретроспективно та каже, що захист "буде застосовуватися до усіх інвестицій, здійснених інвесторами однієї з Договірних Сторін на території іншої Договірної Сторони починаючи з 1 січня 1992 року".
2) Також росіяни кажуть, що Ощадбанк нібито приховав від арбітрів відомості про діяльність Кримського відділення до 1992 року, що є процесуальним обманом.
3) Третій аргумент Росії – що арбітри, мовляв, не вивчили справу докладно. У РФ порівняли кількість сторінок справи (9500) та плату, сплачену арбітрам (яка базується на кількості відпрацьованих годин), і дійшли висновку, що арбітри витратили близько хвилини на дослідження кожної сторінки – а отже, не приділили достатньо часу для глибокого аналізу матеріалів.
4) Додатково російська сторона зауважила, що Україна не може захищати інвестиції в український Крим за Угодою. І принагідно – підкреслює, що Угода не застосовується до спірних територій. Мовляв, перед тим як вирішувати питання про інвестиції, треба вирішити спір за території. А таку суперечку без згоди Росії не розгляне жоден суд.
Позиція Ощадбанку
Серед пунктів у юридичній позиції українського банку можна виділити такі.
1) РФ на етапі арбітражу не висувала тих заперечень щодо 1992 року, які звучать від неї зараз, хоча арбітражний трибунал належним чином повідомляв РФ про всі стадії процесу, надсилав документи і протоколи слухань. А оскільки вона такою можливістю не скористалася, то Суд не може розглядати це заперечення.
2) Також юристи Ощадбанку намагалися (без успіху) переконати Суд, що фраза про 1992 рік стосується не інвестицій, а терміну застосування Угоди. Мовляв, навіть якщо інвестицію було зроблено до 1992 року, вона все одно підлягає захисту починаючи з 1 січня 1992 року.
3) Ощадбанк є українським інвестором, а кримські активи банку є інвестиціями відповідно до положень Угоди, тому що після анексії Криму Росія почала здійснювати контроль над цією територією. Отже, внутрішні інвестиції України перетворились на зовнішні. Це, треба наголосити, не означає визнання апріорі протиправної анексії Криму. Та й загалом, спір про територіальну приналежність Криму для цілей цього процесу не має значення, тому що Угода продовжує застосовуватись до території попри суперечки про її приналежність.
4) Щодо "процесуального обману": РФ не довела факту навмисного приховування документів Ощадбанком від арбітражного трибуналу, та й ці документи не були ключовими для вирішення справи.
5) Щодо часу на розгляд справи: цей аргумент не є серйозним, трибунал має право самостійно вирішувати, як розподіляти час.
Суд, що "визнав анексію"?!
Апеляційний суд Парижа відхилив заперечення Ощадбанку. На думку суддів, французьке процесуальне право не забороняє заявляти нові заперечення щодо юрисдикції на стадії оскарження.
Також судді підтримали РФ у прочитанні угоди щодо 1992 року, і треба визнати, що підстави для цього є. Суд послався на рішення швейцарських судів в інших кримських справах "Укрнафти" та "Стабілу", де звучало точно таке прочитання, а також на підготовчі матеріали Угоди, в яких Україна та РФ обговорювали можливість її застосування до інвестицій, зроблених ще раніше, але під час переговорів вирішили змінити формулювання.
Після аналізу історії виникнення активів Ощадбанку Суд дійшов висновку, що вони були створені до 1 січня 1992 року, отже, не підпадають під дію Угоди. Цього було достатньо, щоб визнати, що арбітражний трибунал не мав юрисдикції розглядати спір і скасувати його рішення, тому інші аргументи Суд не став розглядати.
Але поза тим, деякі формулювання, що їх вжили французькі судді, є украй некоректними.
Йдеться про розділ з описом фактів справи Судом.
В другому параграфі Рішення Суд лаконічно описує події 2014 року: "Le 18 mars 2014, la République de Crimée a été rattachée à la Fédération de Russie aux termes du traité conclu le même jour "portant acceptation de la République de Crimée au sein de la Fédération de Russie et la création de nouvelles parties constituantes au sein de la Fédération de Russie"
Українською це можна перекласти так: "18 березня 2014 р. Республіка Крим була приєднана до Російської Федерації на умовах договору, укладеного того ж дня "Про прийняття Республіки Крим до складу Російської Федерації та створення нових складових частин в межах Російської Федерації"".
Що таке "Республіка Крим" і які ще факти передували "укладенню договору", Суд чомусь не пояснив. І хоча з точки зору правової аргументації судового рішення це не є визначальним (Суд не розглядав і не мав права розглядати питання належності Криму), такі формулювання у рішенні, м’яко кажучи, обурюють.
Лишається сподіватися, що мовчання МЗС з цього приводу тимчасове, і ми скоро почуємо про жорстку реакцію на такі фрази в офіційному документі.
Що далі?
Головна новина: Ощадбанк планує подавати касаційну скаргу до касаційної інстанції, Cour de Cassation.
Philippe Pinsolle, партнер юридичної фірми Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, яка представляла Ощадбанк в Суді та в арбітражі, повідомив про це і заявив, що рішення французького суду помилково "пов'язує матеріальний захист, пропонований інвесторам, з обсягом пропозиції про арбітраж".
Тому теоретично лишається шанс відновити дію рішення арбітражу, якщо представники "Ощаду" знайдуть переконливі аргументи для цього.
Хоча навіть скасоване рішення про компенсацію з боку РФ можна спробувати виконати, використавши неоднозначність тлумачення ст. 5 Нью-Йоркської конвенції про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень, відповідно до якої "у визнанні та приведенні у виконання арбітражного рішення може бути відмовлено", якщо рішення було скасоване. Тобто може бути і не відмовлено. В історії були випадки, коли суди Франції (справа Hilmarton), США (справа Chromalloy) та Нідерландів (справи Yukos) дозволяли виконання таких рішень.
Та ще важливіше інше.
Міністерство юстиції РФ заявило, що "рішення паризького суду, мовляв, підтверджує позицію Росії щодо відсутності в арбітражних трибуналів юрисдикції при розгляді "кримських справ" відповідно до норм міжнародного права. І це рішення, мовляв, матиме прецедентне значення і в інших справах за участю так званих "українських інвесторів", що їх розглядають арбітражні трибунали та державні суди в європейських юрисдикціях".
Але це відверта брехня.
По-перше, рішення Апеляційного суду Парижа стосується тільки справи Ощадбанку (та й ще може бути переглянуте).
По-друге, рішення по інших кримських арбітражах РФ оскаржуватиме в судах інших країн, таких як Швейцарія та Нідерланди, які переглядатимуть їх відповідно до свого національного права, а не французького, а там можуть бути інші правила оскарження. До речі, у Швейцарії Росія вже отримала відмову в суді.
По-третє, і що найважливіше, інші кримські арбітражі стосувались інвестицій, зроблених після 1 січня 1992 року. Справа Ощадбанку унікальна, вона не схожа на інші арбітражі з Росією, тому навіть якщо у підсумку "Ощад" програє касацію (а це дуже не виключено) і якщо рішення Апеляційного суду Парижа буде взяте до уваги в інших країнах, воно не вплине на позиції інших українських інвесторів.
Не дарма французький суд прямо послався на рішення швейцарських судів, які підтримали позицію українських інвесторів "Укрнафти" та "Стабілу" щодо застосування Угоди до кримських інвестицій в принципі.
Тож головну позицію, критично важливу для всіх інших кримських арбітражів, ініційованих українськими бізнесами, французьке рішення лише посилило. Застосування Угоди до українських інвестицій в Криму, для фінансового покарання держави-окупанта, є цілком правомірним, і це не було заперечено паризьким судом.
